文丰研究 商业地产招商法律风险管理

  租赁转租赁型商业地产在商业地产兴起之初实务中最为常见,但近期由于税收、账户监管等对这种模式冲击较大,很多经营管理公司已经放弃选择这种模式。

  ◉委托管理型商业地产虽然经营管理中纷繁复杂,但可以通过委托经营管理合同的签署对业主和经营管理公司的权利义务进行详细明确,是三种模式中的最优选择。

  ◉经营管理公司对商业地产项目发布招商广告,首先是具有经营性的,以营利为目的的,符合《房地产广告发布规定》第二条中房地产权利人、房地产中介服务机构发布房地产项目出租广告的情况,属于房地产广告。

  ◉业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费,物业服务企业请求业主承担连带责任的,人民法院应予支持。

  商业地产,顾名思义就是用于商业用途的地产,广义来讲包括从事批发、零售的经营性用途的地产和用于办公的写字楼。因写字楼一般产权明确,招商租赁法律关系清晰,本文不再讨论,本文主要讨论用于零售、批发的经营性用途的商业地产。近几年,由于网上购物的普及,再加上商业地产经过几年的大规模建设,商业地产的供应基本处于饱和状态,对商业地产的招商运营管理提出了更高的要求。进入2019年,随着国家对税收政策的加紧落实和对银行账户的监管加强,导致很多商业地产的招商运营都面临着模式变更的艰难抉择。而分散销售的产权式商铺,由于分散的产权和商业地产统一经营的要求之间的根本矛盾,更是导致纠纷频出。本文主要讨论在郑州市场上较为常见的部分销售部分自持的商业地产的招商中的法律风险管理。

  根据商业地产是否由开发企业自持(包括其控股关联公司持有的情况)分为自己开发持有运营型和地产投资与商业运营分离型。自持型的商业地产,自己本身就是业主,只需要选择经营管理公司,如果日自己经营管理的,则只需要处理与租户的关系,经营模式的选择就是租赁。产权分散型的商业地产,则存在经营管理公司与业主之间、与具体经营者之间法律关系的选择问题,选择不同的法律关系,其实也就是选择不同的经营管理模式。

  法律关系:这种模式是业主作为出租人,经营管理公司作为承租人,具体经营者是次承租人,业主、经营管理公司、具体经营者是租赁与转租赁关系。

  优点是:各个主体之间法律关系明晰,方便统一经营管理。对业主而言,只要找经营管理公司要租金就可以,其他什么都不用管;对经营管理公司而言,其取得商铺除了所有权之外的所有权利,可以直接向具体经营者收取租金、经营管理费等,方便经营管理;对具体经营者而言,其直接向经营管理公司租赁商铺,不用协调单个小业主,在商铺的使用经营中由经营管理公司提供专业服务,其使用也更方便,权益也更有保障。

  缺点是:税负较重,存在双重征税的可能性,一方面,业主出租房屋应当缴纳租赁税,另一方面经营管理公司再次出租,有需要缴纳一次租赁税。

  法律关系:这种模式是,业主作为委托人,经营管理公司作为受托人,以业主名义或直接以经营管理公司名义进行招商,与具体经营者签署租赁合同,业主是出租人,具体经营者是承租人,经营管理公司是受业主委托代业主行使其作为业主的权利(包括招商、运营、签署租赁合同、拆改商铺状况、选择物业管理等)。

  优点:对于经营管理公司而言,可以规避租赁税,这种模式下,租赁关系直接存在于业主与具体经营者之间,经营管理公司不用缴纳租赁税。同时也可以实现商业地产的统一经营管理。

  缺点:租赁关系过于分散,对经营管理公司而言不便于管理,一方面商业管理公司对于租金的支付情况不好把控,另一方面,委托代理关系中,业主可以随时终止委托,关系较为不稳定。

  法律关系:经营管理公司公司仅向业主及具体经营者提供租赁信息,由业主与具体经营者签署并履行相关租赁合同。经营管理公司在此关系中提供的实际是居间服务。

  缺点:因为业主众多,经营管理公司对租赁关系没有任何管理,不利于商业地产的统一经营管理。而对于一个商业地产项目,要想长远发展,统一规划定位是最基本的前提,如果任由单个业主随意选择经营业态,整个商场处于无序状态,商业地产项目必然无法长远发展。

  对比三种经营模式的优缺点,租赁转租赁型虽然方便管理的优点明显,在商业地产兴起之初实务中最为常见,但近期由于税收、账户监管等对这种模式冲击较大,很多经营管理公司已经放弃选择这种模式。居间服务型由于不利于商业地产的统一经营管理,特别从事零售、批发的经营性用途的商业地产一般也较少选择。委托管理型,虽然经营管理中纷繁复杂,但可以通过委托经营管理合同的签署对业主和经营管理公司的权利义务进行详细明确,是三种模式中的最优选择。

  经营管理公司管选择哪种经营模式,均有一个避不开的前提,就是处理与业主的关系,特别存在大量小业主的产权式商铺,由于业主众多,业主期望不一,因此近年来形成了大量的业主与经营管理公司之间的群体性纠纷,而这种纠纷的结果往往是业主、经营管理公司、实际经营者三败俱伤。笔者代理过两起这类群诉案件,均是产权式商铺销售时签署的托管期限届满后业主不再托管要求返还商铺而产生的纠纷,当然究其根源是业主与经营管理公司之间就托管收益未达成一致造成的。业主作为产权式商铺的所有权人,当然对商铺享有占有、使用、收益、处分的权利,但是业主也应当清楚的认识到产权式商铺不同于其他商铺,其往往不具备独立使用经营的条件,其实现收益,只有业主让渡出一定的权益,商业地产统一经营,才能实现收益的目的。

  第一,与实际经营者签署的合同无效。在租赁转租赁模式,根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条:“承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。”如果未与业主形成租赁关系,而直接招商,经营管理公司与实际经营者之间形成的租赁合同无效。

  在委托经营模式中,未取得业主授权,属于超过无权代理,签署的租赁合同,属于效力待定的合同,如果业主明示不予追认的,那么也属于无效的合同。

  商业地产项目运营前期,经营商户多数无法盈利,因此的运营公司在发布招商广告如果管理稍有不慎,往往引起大面积经营商户索赔的风险,因此对商业地产项目的招商广告管理应当更加谨慎,避免出现违法、虚假宣传的情况。

  2016年2月1日起施行的《房地产广告发布规定》第二条规定:“本规定所称房地产广告,指房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构发布的房地产项目预售、预租、出售、出租、项目转让以及其他房地产项目介绍的广告。居民私人及非经营性售房、租房、换房广告,不适用本规定。”笔者认为经营管理公司对商业地产项目发布招商广告,首先是具有经营性的,以营利为目的的,符合《房地产广告发布规定》第二条中房地产权利人、房地产中介服务机构发布房地产项目出租广告的情况,属于房地产广告。

  商业地产招商广告属于房地产广告,当然应当受《房地产广告发布规定》的规制,发布时不得存在以下内容:

  第三,不得对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传;

  第四,对于商业地产项目,在取得预售证之前,不止不能发布房地产销售广告,也不能发布房地产招商广告;

  第六,不得使用或变相使用国旗、国徽、国歌,军旗、军徽、军歌,国家机关和国家机关工作人员的名义或形象进行宣传,包括已故或已离职的党和国家领导人;

  第七,房地产广告不得含有风水、占卜等封建迷信内容,对项目情况进行的说明、渲染,不得有悖社会良好风尚;

  第八,广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务,房地产广告中不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果。

  第一,制定合理的招商优惠政策,商业地产项目前期,为吸引经营者承租商铺,往往前期招商中给予免租优惠,对于该等优惠政策应当明确以书面意见为准,避免具体工作人员乱承诺。

  第二,客观描述商业地产项目的商业环境,避免夸大误导宣传,如对收益率、入住率、客流量等明确具体又脱离实际情况的宣传。

  商业地产项目招商不管是模式选择还是广告管理,最终的落实均是与经营者进行签约。商业地产项目的招商签约管理是对商业地产经营法律风险的前置把控关键所在,如无全面、完整、可操作性强的招商协议,如之后租金、物业管理费、经营管理费等费用的收取,商户退场等办理均无书面依据,不易于纷争解决。结合实务中易出现的问题,在招商的签约管理中应重点注意以下问题:

  新建的商业地产项目,在前期招商中,租户往往也处于观望态度,经营管理公司为吸引租户会有招商优惠政策,而部分工作人员超出优惠政策之外的口头承诺也往往会成为将来引发纷争的重要因素,因此在招商的签约管理中,应当注重保留书面化文件,避免空口无凭,各有各的说辞。

  因商业地产项目前期多存在招商优惠,该等优惠往往体现为减免租金,在优惠免租期内,由于租户存在的观望心态,担心签署租赁合同后需缴纳租金,往往不愿意签署租赁合同。在此情况下,应当签署预约合同。预约合同应当主要包括以下内容:

  第一,商户的详细信息。在未办理营业执照的情况下,应提供实际经营的自然人的详细身份信息,联系方式等。

  第三,明确优惠政策,特别是这个时期的免租往往是附条件的免租,应对免除租金的条件、免租期限、减免的租金标准进行明确约定。

  第四,对未能签署正式租赁合同,商户的退场、商户装修费用的承担等进行约定。

  租户入场,往往需要交纳数额不等的保证金、押金,在正式的租赁合同中,往往约定租户违约的保证金或押金不予退还。但如果未能签订正式的租赁合同的,保证金、押金在租赁关系终止后是否应当退还、应当退还多少等往往争议较大。因此,无论是在租赁合同,还是再预约合同中,都应当明确约定保证金、押金的退还、抵扣条件。实务中,最易出现问题的是租户缴纳的装修保证金,该保证金缴纳后,经营管理公司认为租户未按其要求装修的,该保证金往往不予退还,但如进入诉讼程序,该装修保证金往往判决需要退还,主要因为一方面未约定装修保证金扣除、退还的条件,另一方面敬业管理公司往往没有证据证明租户存在可以不退还保证金的条件。

  商业地产项目设计公共安全,根据《消防法》第十一条规定“国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程,建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责。”这申请的责任主体是建设单位即开发商,也就是通常所说的消防一验收,同时《消防法》第十五条的规定“公众聚集场所在投入使用、营业前,建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。公安机关消防机构应当自受理申请之日起十个工作日内,根据消防技术标准和管理规定,对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的,不得投入使用、营业。” 就是规定商业项目,在投入使用前的消防二次验收。实务中大量存在由于消防二次验收无法通过导致租赁合同无法继续履行,如对二次消防验收的责任主体约定不明确,经营管理公司有可能对此承担责任。

  根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定:“业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费,物业服务企业请求业主承担连带责任的,人民法院应予支持。”物业公司与实际使用房屋的承租人并不一定存在物业服务合同关系,是承租人享受了物业公司的物业服务。在商业地产的招商运营中,无论商业经营管理公司与物业服务公司是否系同一家公司,无论租户是否签署正式的租赁合同,建议租户入场即应当签署物业服务协议,以便物业费能正常收取。

  商业地产项目的招商系商业地产项目运营的第一步,是提前预防风险的最关键环节,其中面临的问题不单单保留笔者罗列的这些,应当结合不同的项目具体情况,由专业人员筹划规避法律风险。

  在非诉领域,纪云丽律师先后担任河南中豪置业有限公司、河南瀚海置业有限公司、河南嘉图置业有限公司、海马(郑州)房地产有限公司、郑东新区海文实验幼儿园、河南省国有资产管理有限公司、郑州清华园房地产开发有限公司、郑州万汇置业有限公司、河南橡树置业有限公司、郑州思念食品有限公司常年法律顾问,同时参与河南铸城股份有限公司股权转让专项法律服务,为河南中豪置业有限公司的并购重组项目提供全程法律服务,参与河南省国有资产管理有限公司下属三家子公司地上附属物升级改造项目,参与河南省国土资源管理有限公司对三门峡天鹅广场投资项目及对润丰园、裕丰公司140亩地的投资项目尽职调查,参与河南中豪置业有限公司对禄泰公司的并购重组,参与河南橡树置业有限公司并购项目。

  在诉讼领域,纪云丽律师先后参与中豪公司与业主商品房买卖合同纠纷群体性诉讼、下岗职工诉河南省建材厂劳动纠纷的群体性诉讼、业主诉万菱公司托管合同纠纷群体性诉讼、业主诉聚金公司物权保护纠纷群体性诉讼、冠联公司与天桥建筑公司建设工程合同纠纷诉讼、冠联公司与开封住宅公司建设工程合同纠纷诉讼、孙广顺与瀚海公司、中建七局四公司建设工程合同纠纷诉讼、中豪、大观、中美、新银科等公司的断供引发的商品房买卖合同纠纷案件。

  执业以来,纪云丽律师专注于房地产开发全流程,同时掌握全流程法律风险控制技能,多次参与房地产公司融资、投资、担保、项目公司组建、项目管理、项目重组、项目转让、土地使用权转让等业务,多次参与土地一级开发、城中村改造、合村并镇项目、旧城改造、棚户区改造等业务,同时,代理大量房地产公司、商业地产项目等大量商事诉讼业务,有着丰富的理论和实践经验。

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